Mál nr. 26/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. janúar 2024
í máli nr. 26/2023:
Malbiksstöðin ehf.
gegn
Veitum ohf. og
Gleipni verktökum ehf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Rammasamningur. Undirverktaki. Hæfi. Ákvörðun um val tilboðs felld úr gildi. Málskostnaður.

Útdráttur
V ohf. auglýsti rammasamningsútboð vegna vinnu við yfirborðsfrágang vegna viðhalds eða eftir framkvæmdir. G ehf. átti lægsta tilboðið, þá C ehf. og loks M ehf. V ohf. tilkynnti að það hygðist gera rammasamning við alla þrjá bjóðendurna. M ehf. kærði þá ákvörðun V ohf. um að gera samning við G ehf. til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu nefndarinnar var tekið fram að G ehf. hefði, að því er varðaði reynslu af malbiksyfirlögnum, byggt á hæfi undirverktaka, MH hf. Kærunefndin taldi að yfirlýsing MH hf., sem fylgt hefði tilboði G ehf., hefði ekki verið skýr og afdráttarlaus um skuldbindingu MH hf., en af henni yrði ráðið að félagið væri aðeins reiðubúið að vinna hluta útboðsverksins. Þar sem G ehf. hefði byggt hæfi sitt alfarið á hæfi MH hf. hefði verið óhjákvæmilegt að MH hf. lýsti fortakslaust yfir að það myndi vinna verkið í heild sinni, sbr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og ákvæði útboðslýsingar. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurði nefndarinnar var sú ákvörðun V ohf., um að gera samning við G ehf., felld úr gildi. Þá var M ehf. úrskurðaður málskostnaður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 31. maí 2023 kærði Malbiksstöðin ehf. rammasamningsútboð Veitna ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. VERS-2023-02 auðkennt „Þjónusta verktaka við yfirborðsfrágang“ og þá ákvörðun varnaraðila að velja tilboð Gleipnis verktaka ehf. í hluta 2 til þátttöku í rammasamningsútboðinu.

Kærandi krefst þess aðallega að vísað verði frá tilboði Gleipnis verktaka ehf. í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði um hæfi, en til vara að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hyggjast gera rammasamning við Gleipni verktaka ehf., sbr. tilkynningu frá 22. maí 2023. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að honum verði úrskurðaður málskostnaður úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Gleipni verktökum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. júní 2023 að krafa kæranda um greiðslu málskostnaðar verði hafnað. Gleipnir verktakar ehf. krefst þess í greinargerð sinni 20. júní 2023 að aflétt verði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, og að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því 30. júní 2023 að varnaraðili legði fram tilboð kæranda og Gleipnis verktaka ehf., og voru umrædd gögn send nefndinni þann sama dag.

Með ákvörðun 13. september 2023 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu Gleipnis verktaka ehf. um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu.

Varnaraðili tilkynnti kærunefnd útboðsmála 29. september 2023 að hann hygðist ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Gleipnir verktakar ehf. lagði fram frekari athugasemdir í málinu 29. september 2023. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 16. október 2023.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili auglýsti rammasamningsútboð á útboðsvef Orkuveitu Reykjavíkur 27. mars 2023. Samkvæmt almennri lýsingu í grein 1.1.2 í útboðslýsingu kom fram að leitað væri tilboða vegna vinnu við yfirborðsfrágang vegna viðhalds eða eftir framkvæmdir. Verkin fælu m.a. í sér vinnu við að ganga frá yfirborði; hellulögn, steyptar stéttar, malbikun, þökulagning, sáning, plöntun o.fl. í samræmi við beiðni verkkaupa hverju sinni. Rammasamningnum var skipt í tvo hluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í báða eða staka hluta. Verkhluti 1 tók til hellna og steypu o.fl., sbr. grein 3.2 í útboðslýsingu, og verkhluti 2 tók til malbikunar, sbr. grein 3.3 í útboðslýsingu. Þá var tekið fram að um væri að ræða yfirborðsfrágang á öllu höfuðborgarsvæðinu og verkstaðir gætu verið utan eða innan lóða, í stíg eða á götu, eða á götum þar sem Vegagerðin væri veghaldari.

Í grein 1.1.6.4 komu fram kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda. Samkvæmt greininni skyldi bjóðandi hafa reynslu af sambærilegum verkum á síðastliðnum 3 árum, sbr. töflu sem fylgdi með í sömu grein. Gæti bjóðandi ekki sýnt fram á þrjú verk sem innihéldu alla tilgreinda verkþætti í þeim hluta sem hann hygðist bjóða í væri honum heimilt að vísa til þriggja verkefna fyrir hvern tilgreindan verkþátt fyrir sig. Að því er varðar hluta 2 þá var tekið fram í greininni að svo verk gæti talist sambærilegt þá þyrftu verkþættir fyrra verks að innihalda öryggisráðstafanir og vinnusvæðamerkingar, jarðvinnu til undirbúnings malbikunar, fræsingu malbiks, malbikun viðgerða með handlögn og malbikun viðgerða með vélalögn. Þá þyrfti samningsfjárhæð fyrra verks að hafa numið a.m.k. 50.000.000 krónum án vsk. Bjóðendur þyrftu að geta sýnt fram á að þessum kröfum væri fullnægt með því að leggja fram staðfestingu frá viðkomandi samningsaðilum þar sem fram kæmi í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma, og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda. Að auki skyldi bjóðandi hafa a.m.k. þriggja ára reynslu af vinnu í sambærilegum verkum þar sem hann hafi þurft að skila inn og vinna eftir áhættumati.

Í grein 1.3.4 í útboðslýsingu kom fram að heimilt væri að notast við undirverktaka, og skyldi bjóðandi upplýsa verkkaupa um hvaða undirverktaka hann hygðist nota og leita samþykkis verkkaupa áður en undirverktaki hæfi störf. Bjóðandi skyldi geta sýnt fram á reynslu hugsanlegra undirverktaka af sambærilegum verkum að eðli og hlutfallslega að stærð miðað við umfang verkhluta sem undirverktakan næði til. Bjóðandi skyldi geta sýnt fram á að þau verk sem kæmu til skoðunar um hæfni hans og undirverktaka hans hafi verið leyst vel og fagmannlega af hendi og innan setts tímaramma. Kæmi tilboð til álita skyldi bjóðandi einnig leggja fram hæfislýsingu fyrir undirverktaka. Undirverktakar þyrftu að skila inn gögnum um það hvernig og hvort þeir uppfylli sambærilegar kröfur og gerðar eru til bjóðanda m.t.t. persónulegs hæfis.

Valforsendur komu fram í grein 1.4 í útboðslýsingu. Þar kom fram að við val á tilboði yrði gildum tilboðum gefin stig og því stigahæsta yrði tekið. Einungis yrði lagt mat á gild tilboð samkvæmt tilgreindum matsforsendum, og tilboð yrðu metin þannig að verð gilti 80% af heildareinkunn, notkun á umhverfisvænni orku gilti 14%, umhverfisstaðlar giltu 5% og umhverfisáætlun gilti 1%. Mat á þessum þáttum væri svo í samræmi við það sem fram kæmi í greinum 1.4.1 til 1.4.4 í útboðslýsingu. Í kafla 3.3 í útboðslýsingu var svo að finna verklýsingu í hluta 2, og kom þar m.a. fram í grein 3.3.2.14 að þegar unnið væri við handlögn skyldi ávallt flytja malbik í einangruðum hitakassa.

Hinn 27. apríl 2023 voru tilboð opnuð í hinu kærða rammasamningsútboði og bárust þrjú tilboð í hluta 2. Kostnaðaráætlun varnaraðila fyrir þann hluta var 508.993.595 krónur. Gleipnir verktakar ehf. átti lægsta tilboðið, sem nam 65% af kostnaðaráætlun varnaraðila, Colas Ísland ehf. átti næst lægsta tilboðið, sem nam 70% af kostnaðaráætlun varnaraðila og kærandi átti hæsta tilboðið, sem nam 106% af kostnaðaráætlun varnaraðila. Varnaraðili taldi að yfirlýsing undirverktaka Gleipnis verktaka ehf., Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf., um aðkomu þeirra að verkinu væri ekki fullnægjandi til þess að Gleipnir verktakar ehf. gætu byggt hæfi sitt á hæfi þess, og óskaði eftir nýrri yfirlýsingu. Ný yfirlýsing var lögð fram 10. maí 2023, en varnaraðili taldi hana ekki heldur fela í sér ótvíræða skuldbindingu undirverktakans um að hann myndi annast það verk sem tæknilegt og faglegt hæfi hans sneri að, og veitti Gleipni verktökum ehf. tækifæri á að leggja fram nýja yfirlýsingu frá undirverktaka. Ný yfirlýsing var lögð fram 14. maí 2023. Hinn 22. maí 2023 tilkynnti varnaraðili að hann hefði lokið yfirferð tilboða, og kom fram að heildarstig Gleipnis verktaka ehf. hefði verið 100 stig, Colas Ísland ehf. hefði fengið 87 stig, og kærandi hefði fengið 58 stig. Í samræmi við þá niðurstöðu tilkynnti varnaraðili þá ákvörðun sína að gera rammasamning við alla þrjá bjóðendurna í þessum hluta útboðsins, en þeir uppfylltu allar hæfiskröfur útboðsgagna.

II

Kærandi byggir bæði aðal- og varakröfu sína á því að Gleipnir verktakar ehf. hafi ekki uppfyllt tæknileg og fagleg hæfisskilyrði útboðsins, og að varnaraðila hafi því verið óheimilt að taka tilboði félagsins, og af sömu ástæðu óheimilt að gera rammasamning við félagið. Grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu hafi falið í sér ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur og þar hafi verið gerðar nánar tilgreindar tæknilegar og faglegar kröfur til bjóðenda. Samkvæmt greininni hafi verið nauðsynlegt fyrir alla bjóðendur að hafa reynslu af sambærilegum verkum á síðastliðnum þremur árum, svo sem fram kæmi í töflu í ákvæðinu. Þá hafi bjóðendum verið gert að sýna fram á að umræddum skilyrðum væri fullnægt með því að leggja fram þar til bæra staðfestingu fyrir hvert tilvísað verk frá viðkomandi samningsaðila. Til viðbótar hafi m.a. verið nauðsynlegt að bjóðendur hefðu a.m.k. þriggja ára reynslu af sambærilegum verkum ásamt því að ráða yfir öllum þeim tækjum og búnaði sem þurfi til að vinna verk samkvæmt verklýsingu. Fyrir lægi að tilboð Gleipnis verktaka ehf. hafi ekki uppfyllt framangreind skilyrði. Fyrirtækinu hafi borið að skila staðfestingu á þremur sambærilegum verkum vegna jarðvinnu til undirbúnings, fræsingu malbiks, malbikun viðgerða með handlögn og malbikun viðgerða með vélalögn. Félagið hafi einungis skilað einni staðfestingu undir eigin nafni, en það verk teljist ekki sambærilegt verk í skilningi útboðsskilmála enda hafi einungis falist í því endurnýjun lagna. Taki kærandi jafnframt fram að það hafi verið hann sjálfur sem hafi séð um alla malbiksvinnu í því verki fyrir hönd Gleipnis verktaka ehf.

Með tilboði sínu hafi Gleipnir verktakar ehf. staðfest að það ætli að sjá um alla verkþættina í samræmi við grein 3.3 í útboðslýsingu. Þrátt fyrir það hafi félagið hvorki skilað tilskyldum staðfestingum um að hafa áður unnið við jarðvinnu til undirbúnings malbiksviðgerða né við fræsingu malbiks. Í raun virðist félagið aldrei áður hafa unnið verk sem tengist sérstaklega malbikun og hafi ekki lagt fram nauðsynlegar staðfestingar þess eðlis þrátt fyrir ófrávíkjanlega skyldu samkvæmt útboðslýsingu.

Í minnisblaði varnaraðila frá 22. maí 2023 um yfirferð tilboðs Gleipnis verktaka ehf. hafi komið fram að félagið byggi hæfi sitt vegna tilgreindra hæfiskrafna á getu undirverktakans Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. Þá segi að félagið hafi lagt fram yfirlýsingu Reykjavíkurborgar vegna þriggja verksamninga sem allir uppfylli tilgreinda hæfiskröfu. Kærandi kveði að það sé ekki rétt. Í staðfestingu Reykjavíkurborgar komi beinlínis fram að verkið hafi falið í sér beinar yfirlagnir á eldri slitlög gatna eða yfirlagnir á áður fræstar götur. Því sé augljóslega ekki um sambærileg verk að ræða, eins og áskilið sé í útboðslýsingu. Kærandi bendir á að í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 16/2022 hafi því verið slegið föstu að malbiksverk gætu ekki öll talist sambærileg. Samkvæmt úrskurði nefndarinnar sé ljóst að malbiksyfirlagnir teljist ekki fela í sér sambærileg verk og malbiksviðgerðir með fræstum lásum. Auk þess liggi engin staðfesting fyrir um að undirverktaki Gleipnis verktaka ehf. hafi framkvæmt verk sem hafi falist í að malbika viðgerðir með handlögn.

Framangreindu til viðbótar bendir kærandi á að samkvæmt grein 3.3.2.14 í útboðslýsingu hafi verið gerð sérstök krafa um malbiksholubíl sem sé einangraður. Slíkt ökutæki sé hvorki að finna á tækjalista Gleipnis verktaka ehf. né undirverktaka félagsins, Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf.

Í lokaathugasemdum sínum vísar kærandi til þess að bæði aðal- og varakrafa hans sé reist á því að Gleipnir verktakar ehf. hafi ekki uppfyllt tæknileg og fagleg hæfisskilyrði, og þeir annmarkar sem kærunefndin hafi vísað til í ákvörðun sinni 13. september sl. falli undir kröfugerðina. Þá hafi dómur Landsréttar í máli nr. 745/2021 takmarkað fordæmisgildi, enda atvik þar ósambærileg atvikum í þessu máli.

III

Varnaraðili bendir á að við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að Gleipnir verktakar ehf. hafi byggt hæfi sitt og stigagjöf að miklu leyti á getu undirverktaka, Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. Vegna hæfniskröfu um fyrri verk bjóðenda í grein 1.1.6.4 í útboðsgögnum, hafi félagið vísað til fjögurra fyrri verka undirverktakans og lagt fram yfirlýsingu frá umsjónarmanni þeirra verka. Þá hafi félagið einnig lagt fram yfirlýsingu frá undirverktakanum þess efnis að fyrirtækið væri reiðubúið að sjá um efnisútvegum malbiks og að leggja út malbik á stærri svæði með malbiksútlagningarvél samanber verkliði í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi talið framlagða yfirlýsingu undirverktakans ekki fullnægjandi og hafi því óskað eftir við við félagið 5. maí 2023 að lögð yrði fram fullnægjandi yfirlýsing frá undirverktaka, auk þess sem varnaraðili gerði grein fyrir afstöðu sinni um að undirverktaka bæri að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu þess efnis að hann myndi framkvæma tilgreinda verkþætti rammasamningsins á samningstímanum, sbr. grein 1.3.2 í útboðsgögnum, 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 og 1. mgr. 87. gr. veitureglugerðarinnar nr. 340/2017. Ef slík yfirlýsing yrði ekki lögð fram væri Gleipni verktökum ehf. óheimilt að byggja hæfi sitt eða stigagjöf á getu undirverktakans. Hinn 10. maí 2023 hafi ný yfirlýsing borist frá undirverktakanum, þar sem gerð var grein fyrir aðkomu þeirra að framkvæmd verkefna rammasamningsins með ítarlegri hætti.

Hinn 12. maí 2023 hafi varnaraðili beint erindi til Gleipnis verktaka ehf. þar sem fram kæmi að ný yfirlýsing undirverktakans teldist ekki fullnægjandi, þar sem ekki kæmi fram ótvíræð skuldbinding undirverktaka um að hann myndi annast það verk sem tæknilegt og faglegt hæfi hans sneri að. Hafi varnaraðili veitt félaginu frest til 15. maí 2023 að leggja fram fullnægjandi yfirlýsingu, ella myndi varnaraðili leggja mat á tilboð hagsmunaaðila án tillits til faglegs og tæknilegs hæfis undirverktaka og gagna sem hafi verið lögð fram vegna undirverktaka. Hinn 14. maí 2023 hafi borist ný yfirlýsing frá undirverktaka, sem varnaraðili hafi talið fela í sér fullnægjandi skuldbindingu af hans hálfu vegna þeirra verkþátta sem hæfi félagsins væri byggt á, og hafi varnaraðili því ekki gert frekari athugasemdir.

Í kjölfar þessa hafi varnaraðili óskað eftir nýrri yfirlýsingu frá fyrri samningsaðila undirverktakans þar sem yfirlýsing sem hafi fylgt tilboðinu hafi verið undirrituð af umsjónarmanni verkefna en ekki fulltrúa umrædds samningsaðila. Hafi ný yfirlýsing borist frá samningsaðilanum 16. maí 2023 og hafi það í kjölfarið verið mat varnaraðila að hin nýja yfirlýsing vegna fjögurra fyrri verksamninga teldist fullnægjandi til að uppfylla hæfiskröfur greinar 1.1.6.4 í útboðsgögnum. Hinn 22. maí 2023 hafi svo verið tilkynnt um niðurstöðu í útboðsferlinu og í tilkynningunni hafi komið fram að Gleipnir verktakar ehf. hefði hlotið 100 stig, Colas Ísland ehf. 87 stig, og kærandi 58 stig samkvæmt matslíkani útboðsgagna.

Varnaraðili óskar þess að leyst verði úr kærunni byggt á þessari málsatvikalýsingu varnaraðila og framlögðum fylgiskjölum. Varnaraðili taki jafnframt fram að hann muni ekki taka til frekari efnislegra varna vegna kærunnar. Komist kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að Gleipnir verktakar ehf. teljist ekki hæft byggt á framlögðum málsástæðum kæranda og samkvæmt málsatvikum sem varnaraðili hafi lýst, þá muni varnaraðili una þeirri niðurstöðu.

Gleipnir verktakar ehf. telja kæranda halda því ranglega fram að með tilboði sínu hafi félagið staðfest að það ætli að sjá um alla verkþætti í samræmi við grein 3.3 í útboðsgögnum. Félagið hafi ekki haldið því fram að það eitt uppfylli kröfur útboðsins um að hafa unnið sambærilegt verk samkvæmt grein 1.1.6.4, heldur hafi það einnig byggt á getu undirverktaka síns, eins og heimilt sé samkvæmt 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og greinum 1.1.6.4 og 1.3.2 í útboðsgögnum. Varnaraðili hafi metið það svo að félagið hafi uppfyllt skilyrði greinar 1.1.6.4 með vísan til reynslu undirverktaka, sbr. minnisblað varnaraðila 22. maí 2023. Matið hafi farið fram á grundvelli framlagðra gagna, og hafi félagið lagt fram yfirlýsingu frá Reykjavíkurborg vegna fyrri verksamninga og yfirlýsingu frá undirverktaka um að hann myndi útvega malbik vegna rammasamningsins og annast umsjón og framkvæmd á lagningu malbiksins í samræmi við grein 1.3.2 í útboðsgögnum.

Gleipnir verktakar ehf. andmæli jafnframt sjónarmiðum kæranda um að þau verk sem undirverktakinn hafi unnið teljist ekki sambærileg hinu útboðna verki. Af kærunni verði ekki fyllilega ráðið á hverju sé byggt í þessum efnum, en kærandi virðist halda því fram að verkin séu ekki sambærileg þar sem malbiksyfirlagnir teljist ekki sambærileg verk og malbiksviðgerðir með fræstum lásum og að fyrri verk hafi ekki falið í sér malbiksviðgerðir með handlögn. Í þessu sambandi bendi félagið á að yfirlýsing Reykjavíkurborgar, sem kærandi vísi til og fylgdi með kæru málsins, feli í sér almenna en ekki tæmandi lýsingu á verkunum. Fræsing lása hafi verið meðal verkliða í sambærilegum verkum undirverktakans og sömu verk hafi einnig falið í sér malbiksviðgerðir með handlögn.

Þá bendir Gleipnir verktakar ehf. á að við yfirlagningu malbiks sé það hluti af verkefnum starfsmanna að leggja út malbik og jafna í rétta útlagnarhæð með handverkfærum þar sem útlagnarvélar nái ekki til. Einnig sé algengt í lok yfirlagna, þegar útlagnarvél hafi verið tæmd, að bæta þurfi við malbiki á afmörkuðum svæðum í enda útlagnar. Jafnvel geti farið of mikið af malbiki í enda á samskeytum og þá þurfi að handmoka því efni og fjarlægja þar til rétt magn er jafnað í hæð fyrir þjöppun. Í öllum þessum tilvikum þurfi að passa vel upp á að rétt magn af malbiki sé til staðar og yfirborð sé í réttri hæð fyrir þjöppun, þannig að lokinni þjöppun komi ekki fram misfellur eða stallur við aðliggjandi yfirborð. Algengt sé í yfirlögnum á umferðarmiklum götum að nota stífara slitlagsefni sem geri það að verkum að handlögn malbiks sem sé framkvæmd samhliða yfirlögnum sé í raun erfiðari í framkvæmd í samanburði við malbik sem framleitt sé fyrir holuviðgerðir. Þá telji félagið nauðsynlegt að benda á að það hafi sjálft reynslu sem muni nýtast með beinum hætti við framkvæmd verksins, en það hafi komið að verkinu „Hverfisgata – endurgerð“ og séð um alla jarðvinnu til undirbúnings malbikunar. Því telji félagið að fyrri verk undirverktaka hafi verið sambærileg hinu útboðna verki. Ekkert í málinu gefi tilefni til þess að vefengja það mat varnaraðila. Þá bendi félagið einnig á að í úrskurðum kærunefndar útboðsmála hafi verið lagt til grundvallar að skilyrðið um reynslu af sambærilegu verki verði ekki túlkað með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur, sbr. t.d. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 17/2019, 33/2021 og 47/2021. Gleipnir verktakar ehf. hafni jafnframt að úrskurður kærunefndar útboðsmála nr. 16/2022, sem kærandi hafi vísað til í kæru, eigi við í þessu máli, en þar hafi aðili ekki uppfyllt ófrávíkjanlegar kröfur útboðsins og tilboði hans því hafnað.

Jafnframt telji Gleipnir verktakar ehf. að líta beri til markmiðs 1. gr. reglugerðar nr. 340/2017 að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu, sbr. einnig 1. gr. laga nr. 120/2016. Auk þess beri að líta til þeirrar reynslu sem félagið og starfsmenn þess hafi yfir að ráða, auk áralangrar reynslu undirverktaka af malbikunarframkvæmdum. Þátttaka félagsins í hinu kærða útboði sé liður í vegferð hans við að hasla sér völl sem nýr aðili á þeim fákeppnismarkaði sem þessi hluti útboðsins nái til.

Gleipnir verktakar ehf. hafi jafnframt yfir að ráða öllum þeim tækjum og búnaði sem þurfi til að vinna verkið samkvæmt verklýsingu, þar með talið tæki og búnaði til þess að flytja malbik í einangruðum hitakassa. Bendir félagið á að í grein 1.1.6.4 í útboðsgögnum hafi ekki verið mælt fyrir um að bjóðendur skyldu leggja fram lista yfir öll þau tæki og búnað sem þyrfti til að vinna verkið. Í grein 1.4.3, sem hafi verið hluti af valforsendum, hafi á hinn bóginn verið mælt fyrir um að bjóðandi skyldi leggja fram tækjalista yfir öll tæki sem hann hygðist nota í verkefnum undir rammasamningum. Af fyrstu setningu umrædds ákvæðis sé ljóst að með tæki sé átt við vörubíla, vinnuvélar og aðrar bifreiðar, og hafi bjóðendur átt að fylla út sérstakt skjal í tilboðsbók og tilgreina þar m.a. skráningarnúmer viðkomandi tækja, umhverfisstaðal og hvort tækið noti umhverfisvæna orku. Í 2. mgr. greinar 3.3.2.14 í útboðsgögnum hafi komið fram að þegar unnið sé við handlögn skuli ávallt flytja malbik í einangruðum hitakassa. Félagið búi bæði yfir tæki og búnaði til þess að flytja malbik í einangruðum hitakassa, en flutningur þessi fari fram með því að einangraður hitakassi sé settur á vörubifreið og hafi félagið þegar pantað slíkan kassa fyrir opnun tilboða í útboðinu. Þá hafi útboðsgögnin ekki verið með þeim hætti að gera þyrfti sérstaka grein fyrir einangruðum hitakassa.

Í frekari athugasemdum sínum 29. september 2023 bendir Gleipnir verktakar ehf. á að í ákvörðun nefndarinnar hafi verið byggt á því að upphafleg yfirlýsing Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf. hafi verið í ósamræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Af því tilefni bendir Gleipnir verktakar ehf. á að ætlaðir annmarkar á umræddri yfirlýsingu hafi ekki verið hluti af kæruefni málsins og gerir athugasemd við að kærunefndin hafi farið út fyrir málatilbúnað kæranda við úrlausn málsins. Af fyrirliggjandi dómaframkvæmd verði ráðið að kærunefndin hafi takmarkaðar heimildir að þessu leyti, sbr. dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021. Ekkert tilefni hafi verið fyrir félagið að tefla fram sjónarmiðum varðandi ætlaða annmarka á yfirlýsingunni eða heimild sinni til að koma á framfæri viðbótargögnum við meðferð útboðsins áður en ákvörðun hafi verið tekin í málinu. Þetta komi töluvert niður á andmælarétti Gleipnis verktaka ehf. við meðferð málsins fyrir kærunefndinni. Niðurstaða kærunefndarinnar í bráðabrigðaákvörðun sé oft ráðandi um endanlega niðurstöðu máls en Gleipnir verktakar ehf. telji að kærunefndinni hafi samkvæmt þessu verið óheimilt að byggja á ætluðum annmörkum á yfirlýsingu undirverktaka í ákvörðun sinni og að þau verði ekki lögð til grundvallar við endanlega úrlausn málsins.

Þá lýsa Gleipnir verktakar ehf. sig ósammála því mati kærunefndar útboðsmála um að yfirlýsing undirverktakans frá 26. apríl 2023 hafi ekki verið nógu skýr og afdráttarlaus, og að hún væri óljós um þá verkliði sem undirverktakinn hygðist vinna. Telji Gleipnir verktakar ehf. að yfirlýsing undirverktakans hafi verið afdráttarlaus og staðfest að hann kæmi að verkinu og myndi vinna það í samræmi við kröfur útboðsgagna, fyrirmæli verkkaupa og aðalverktaka. Í ljósi tengsla fyrirtækjanna sem undir- og aðalverktaka, og fyrirmæla greinar 1.3.2 í útboðsgögnum, sé að mati Gleipni verktaka ehf. ekki hægt að fallast á að þessi yfirlýsing hafi ekki falið í sér fullnægjandi skuldbindingu af hálfu undirverktakans. Að mati Gleipnis verktaka ehf. hafi enga þýðingu í þessu sambandi að notast hafi verið við orðalagið „reiðubúin að sjá um“ í yfirlýsingunni, enda hafi verið skýrt af henni að Malbikunarstöðin Höfði hf. yrði undirverktaki við framkvæmd verksins og í því hafi falist skuldbinding í skilningi 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og grein 1.3.2 í útboðsgögnum.

Þá telur Gleipnir verktakar ehf. að ákvörðun kærunefndarinnar hafi byggt á þeirri forsendu að undirverktakanum hafi verið skylt að tilgreina með skýrum hætti þá verkliði sem fyrirtækið hygðist vinna í yfirlýsingunni. Eina lagalega skyldan til þess að upplýsa um verkaskiptingu á milli undir- og aðalverktaka komi fram í 97. gr. reglugerðar nr. 340/2017, en af því ákvæði leiði að ekki sé skylt að upplýsa um verkaskiptingu milli þeirra í tilboði og slík skylda verði ekki heldur leidd af fyrirmælum 87. gr. reglugerðarinnar. Fái Gleipnir verktakar ehf. ekki séð hvernig yfirlýsingin hafi getað verið ófullnægjandi að þessu leyti með hliðsjón af fyrirmælum útboðsgagna eða reglugerðar nr. 340/2017, og breyti engu í þessu samhengi þótt að í yfirlýsingunni hafi með almennum hætti verið upplýst um þá verkþætti sem undirverktaki hygðist taka að sér, umfram lagalega skyldu þar að lútandi.

Gleipnir verktakar ehf. vísa til þess að upplýsingar um verkaskiptingu á milli undir- og aðalverktaka geti ekki verið grundvallarþáttur tilboðs þar sem ekki sé skylt að upplýsa um þessi atriði við framlagningu þess. Þá verði ekki séð hvernig nánari skýringar að þessu leyti hafi verið til þess fallnar að raska samkeppni eða ýta undir mismunun í skilningi 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017, enda hafi nánari upplýsingar um verkaskiptingu engin áhrif á tilboðsfjárhæð Gleipnis verktaka ehf. eða stigagjöf félagsins í útboðinu. Útboðsgögn hafi að auki ekki verið skýr um hvað skyldi felast í skuldbindingu aðila samkvæmt grein 1.3.2 í útboðsgögnum né um að bjóðandi skyldi koma á framfæri upplýsingum um verkaskiptingu. Af úrskurðarframkvæmd verði ráðið að óskýrleiki í útboðsgögnum rýmki þá heimild sem sé að finna í 4. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 120/2016, sbr. og úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 14/2017. Loks telji Gleipnir verktakar ehf. að hafið sé yfir allan vafa að félagið uppfylli skilyrði greinar 1.1.6.4 um fjölda verka yfir lágmarksfjárhæð.

IV

Eins og mál þetta liggur fyrir verður að miða við að um hið kærða útboð hafi gilt ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin).

Kærandi krefst þess aðallega að vísað verði frá tilboði Gleipnis verktaka ehf. í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði um hæfi. Krafa þessi rúmast ekki innan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur yfir að búa samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016. Aðalkröfu kæranda er því vísað frá nefndinni. Varakrafa hans kemur á hinn bóginn til efnismeðferðar.

Gleipnir verktakar ehf. byggja á því að í ákvörðun kærunefndar útboðsmála, þar sem hafnað var kröfu um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar, hafi nefndin farið út fyrir málatilbúnað kæranda. Á þetta verður ekki fallist. Vissulega leggur kærandi grunn að máli innan tiltekins frests með kæruskjali til kærunefndar útboðsmála og það skjal setur meðferð máls fyrir nefndinni tilteknar skorður, sbr. 1. og 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Á hinn bóginn verður að horfa til þess að kærunefnd útboðsmála er stjórnsýslunefnd. Þetta eðli nefndarinnar kom sérstaklega til umræðu við setningu laga nr. 58/2013 um breytingu á lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Við setningu þeirra laga voru gerðar margvíslegar breytingar á lögum nr. 84/2007 og m.a. í fyrsta skipti lögfest heimild nefndarinnar til að óvirkja samninga og beita öðrum viðurlögum. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögunum var því lýst að tekið hefði verið til skoðunar hvort fela skyldi kærunefndinni eða dómstólum meðferð þeirra heimilda. Niðurstaðan var sú að nefndinni voru faldar þær og sagt að sú leið hefði fjölmarga kosti umfram þá að fela dómstólum hana. Í því sambandi var nefnt að hefðbundið einkamálaréttarfar ætti illa við í málum vegna opinberra innkaupa. Þá var sérstaklega tiltekið að í ákveðnum tilvikum félli meginregla einkamálaréttarfars um forræði aðila á sakarefninu illa að opinberum hagsmunum fyrir réttarvörslu á sviðinu.

Með vísan til þessa kemur ekki til álita að málsforræðisreglu einkamálaréttarfars verði beitt við meðferð mála fyrir kærunefndinni. Við mat á þeim skorðum sem 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 setur meðferð mála hjá nefndinni verður þess í stað að horfa til þess að í 7. mgr. 108. gr. sem segir að um meðferð mála fyrir kærunefndinni fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum. Í því felst m.a. að kærunefndin á að gæta þess við meðferð mála, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Samkvæmt því verður að líta til allra atvika í viðkomandi máli, sem nauðsynlegt er að upplýsa, til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun og lögum samkvæmt. Er um þetta til hliðsjónar vitnað til álita umboðsmanns Alþingis í málum nr. 10975/2021 og 11653/2022 og dóma Hæstaréttar í málum nr. 114/2001 og 458/2002.

Þær skorður fyrir meðferð mála hjá kærunefndinni sem felast í 1. og 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verða skýrðar með hliðsjón af þessu. Af þeim leiðir að kærandi getur ekki sett fram við nefndina nýjar og íþyngjandi kröfur eftir að kæra hefur verið lögð fram, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021. Þá getur kærandi almennt ekki sett fram kröfur sem beinast að öðrum innkaupum en upphafleg kæra eða sem varða hagsmuni aðila sem hafa ekki tekið þátt í málsmeðferðinni, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndarinnar í máli nr. 8/2021. Þessar skorður eiga þó ekki við eins og atvikum er háttað hér.

Kærunefndin hefur þegar fjallað um kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í málinu. Kærandi hefur engar nýjar kröfur gert í málinu til viðbótar þeim sem komu fram í kæru hans til nefndarinnar. Sú ákvörðun sem tekin var um kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar rúmast innan kröfugerðar kæranda, en krafa kæranda er í öllum meginatriðum reist á því að Gleipnir verktakar ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um faglegt og tæknilegt hæfi. Kemur því ekki til álita að kærunefndin hafi með þeirri ákvörðun farið út fyrir þær skorður um afmörkun sakarefnis sem felast í 1. og 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Athugasemdum Gleipnis verktaka ehf. sem fram eru komnar og sem lúta að þessu er því hafnað.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost á að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016, og verður að ganga út frá því að hið sama gildi um útboð sem fara fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017. Ákvæði 80. gr. reglugerðar nr. 340/2017 heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 82. gr., og vegna tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 83. gr. reglugerðarinnar. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Af þessu leiðir að vafi um inntak skilyrða sem þessara verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 26. nóvember 2021 máli nr. 33/2021.

Varnaraðili setti skilyrði fyrir þátttöku í hinu kærða rammasamningsútboði m.a. um tæknilega og faglega getu bjóðanda, sbr. grein 1.1.6.4 í útboðslýsingu. Samkvæmt ákvæðinu skyldi bjóðandi hafa reynslu af sambærilegum verkum á síðastliðnum þremur árum, samkvæmt töflu sem fram kom í sömu grein. Gæti bjóðandi ekki sýnt fram á þrjú verk sem innihéldu alla tilgreinda verkþætti í þeim hluta sem hann hygðist bjóða í væri honum heimilt að vísa til þriggja verkefna fyrir hvern tilgreindan verkþátt fyrir sig. Samkvæmt fyrrnefndri töflu í greininni þyrfti bjóðandi að geta vísað til þriggja sambærilegra verka, þ.e. þriggja verksamninga. Þá væru fyrri verk sambærileg ef þau innihéldu alla þá verkþætti sem nefndir voru; öryggisráðstafanir og vinnusvæðamerkingar, jarðvinna til undirbúnings malbikunar, fræsing malbiks, malbikun viðgerða með handlögn og malbikun viðgerða með vélalögn. Þá þyrfti samningsfjárhæð fyrra verks að hafa numið að lágmarki 50.000.000 krónum án virðisaukaskatts. Þá var tekið fram í greininni að bjóðandi skyldi sýna fram á að þessum kröfum væri fullnægt með því að leggja fram staðfestingu frá viðkomandi samningsaðilum þar sem fram kæmi í hverju verkið hafi falist, hvenær það hafi verið unnið, hver samningsfjárhæðin hafi verið, hvort verkinu hafi verið skilað á réttum tíma og hvort verkið hafi verið unnið án verulegra vanefnda.

Gleipnir verktakar ehf. byggði hæfi sitt að hluta til á getu annars aðila, Malbiksstöðvarinnar Höfða hf., eins og heimilt var samkvæmt grein 1.3.2 í útboðslýsingu, sbr. einnig 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í þeirri grein kom fram að bjóðanda væri heimilt að byggja á getu annarra án tillits til þess hver lagaleg tengsl þeirra væru gegn því að leggja fram með tilboði skuldbindingu frá þeim aðila þar að lútandi. Gætu þeir aflað hennar með tengslum við fólk, samstarfsfyrirtæki eða undirverktaka eins og við kynni að eiga. Bjóðandi mætti aðeins reiða sig á getu annarra aðila ef hinir síðarnefndu sæu um að framkvæma verkið eða veita þjónustuna sem þessa getu þurfi til. Aðilar sem bjóðandi hygðist reiða sig á þyrftu að uppfylla öll hæfisskilyrði í grein 1.1.6 í útboðslýsingu og skyldu skila inn yfirlýsingu um persónulegt hæfi. Ákvæði 1.3.2 í útboðslýsingu samrýmist efnislega 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Í yfirlýsingu Malbikunarstöðvarinnar Höfða hf., sem dagsett er 26. apríl 2023 og fylgdi með tilboði Gleipnis verktaka ehf., kom fram að félagið væri reiðubúið til að sjá um efnisútvegun malbiks og leggja út malbik á stærri svæði með malbiksútlagningarvélum „samanber verkliði í útboðsgögnum, vegna tilboðs Gleipnis verktaka hf.“ og að verkið yrði unnið í samræmi við kröfur útboðsgagna og fyrirmæli verkkaupa og aðalverktaka.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðs, sbr. m.a. a. lið 1. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2023 í máli nr. 33/2022. Í 4. mgr. 77. gr. veitureglugerðarinnar kemur þó fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar getur kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til þess að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Í tilboðsbók Gleipnis verktaka ehf. kom fram að byggt var að því er varðaði reynslu af malbiksyfirlögnum á hæfi Malbiksstöðvarinnar Höfða hf. Samkvæmt útboðslýsingu, ákvæði 1.3.2, var Gleipni verktaka ehf. skylt við þessar aðstæður að leggja fram með tilboðinu skuldbindingu frá þeim aðila þar að lútandi og yfirlýsingu um persónulegt hæfi þess aðila. Með tilboði Gleipnis verktaka ehf. fylgdi skjal með yfirlýsingu frá Malbikunarstöðinni Höfða hf., svo sem fyrr greinir. Að mati kærunefndar útboðsmála er sá annmarki á þessu skjali að yfirlýsing undirverktakans um skuldbindingu er ekki skýr og afdráttarlaus. Því sé aðeins lýst að stöðin sé „reiðubúin til að sjá um“ umrædda verkliði fremur en að hún sé skuldbundin til þess verði tilboðinu tekið. Þá verður yfirlýsing undirverktakans ekki skilin öðruvísi en að verkið sem hann sé reiðubúinn að vinna sé einungis hluti útboðsverksins. Þar sem að bjóðandi byggir hæfi sitt til þátttöku í útboðinu alfarið á hæfi undirverktakans var á hinn bóginn óhjákvæmilegt að undirverktakinn lýsti því yfir fortakslaust að hann myndi framkvæma verkið í heild sinni, en þá kröfu leiðir af umræddu ákvæði útboðslýsingar og 87. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Annmarki þessi lýtur að rækslu hinna útboðnu verka og tæknilegu hæfi til að framkvæma verkin í heild sinni. Þessi annmarki varðar grundvallarþætti tilboðsins og verður að telja að frágangur þessi á tilboði kæranda hafi ekki samrýmst því sem krafa var gerð um í útboðsgögnum. Með því að veita Gleipni verktökum ehf. tækifæri að afla nýrrar yfirlýsingar er það mat kærunefndarinnar eins og atvikum er hér háttað að varnaraðili hafi gengið lengra en heimilt er samkvæmt a. lið 1. mgr. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. til hliðsjónar einnig 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Var varnaraðila óheimilt að ganga að tilboði Gleipnis verktaka ehf. í hinu kærða útboði þar sem það uppfyllti ekki kröfur útboðslýsingar og var þar af leiðandi óaðgengilegt fyrir varnaraðila.

Að öllu framangreindu virtu er óhjákvæmilegt að fella verður úr gildi þá ákvörðun varnaraðila um að gera rammasamning við Gleipni verktaka ehf. í hinu kærða útboði.

Í ljósi þessara málsúrslita þykir rétt að varnaraðili greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð

Kröfu kæranda, Malbiksstöðvarinnar ehf., um að vísað verði frá tilboði Gleipnis verktaka ehf. í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði um hæfi, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Felld er úr gildi ákvörðun varnaraðila, Veitna ohf., um að gera rammasamning við Gleipni verktaka ehf. í kjölfar útboðs nr. VERS-2023-02 auðkennt „Þjónusta verktaka við yfirborðsfrágang“.

Varnaraðili, Veitur ohf., greiði kæranda, Malbiksstöðinni ehf., 750.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 15. janúar 2024

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir